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Società "in house" per le terme: una presa in giro?
Francesco Orlando Distilo
Basta. Smettetela. Finitela di prendere in giro Galatro ed i suoi abitanti, perché non lo meritano. Sapete benissimo che la società in house non si può fare, a meno che non commettiate violazioni alle norme dedicate a dette società. In caso di violazioni dovreste essere, comunque, consapevoli che dovrete pagare le eventuali conseguenze politiche con le dimissioni, ed amministrative per eventuali danni erariali che verrebbero accertati dalla Corte dei Conti.

Affinché l’Amministrazione Comunale possa gestire direttamente le Terme c’è un solo modo, ma non è quello prospettato dalla Delibera di Giunta nr. 12 del 05/03/2019. Siccome questo mio intervento non è diretto all’Amministrazione Comunale di Galatro ma ai suoi cittadini, con particolare attenzione a chi dalle Terme spera in una opportunità di lavoro (indipendentemente dal colore politico), vorrei ricordare loro perché, da quando il Comune ha riacquisito il possesso delle Terme, l’opera di questa Amministrazione è un continuo fallimento. Chi ha avuto la “pazienza” e la “sfortuna” di leggere quanto, dal maggio/giugno 2016 in poi, ho avuto modo di dire e di scrivere, ricorderà che avevo già anticipato la non fattibilità della fondazione. A “certificare” le mie previsioni arrivarono, nell’ordine, una sentenza della Suprema Corte di Cassazione e la Riforma del Terzo Settore. A quel punto, le gambe di qualche uomo di legge barcollarono perché, con gli interventi giurisprudenziali e normativi, vide crollare il castello da lui stesso progettato.

Successivamente hanno realizzato una delibera consiliare, la nr. 15 del 27/04/2017, sulla quale ho manifestato all’allora Segretario Comunale l’illegittimità di quanto approvato, proponendo, nel contempo, il suo annullamento in autotutela. La dottoressa Tripodi, chiamata in causa quale Segretario del Comune e responsabile per la prevenzione della corruzione e della trasparenza, nell’occasione, si è dimostrata insensibile alla segnalazione, rendendosi responsabile alla pari della Giunta Comunale dell’illegittimità del deliberato. La stessa delibera è stata oggetto dell’analisi, in sede provinciale, del TAR e sulla sua sentenza ho dimostrato, in altra occasione, l’incoerenza normativa della decisione assunta.

Dopo quasi due anni dalla decisione del Consiglio Comunale e alle porte della terza stagione termale, per nascondere la propria inconcludenza sulle terme, rifilano una delibera di Giunta per vendere fumo alla comunità galatrese, con la consapevolezza (se non fossero consapevoli, andrebbero cacciati da Palazzo San Nicola a pedate) che il proposito è irrealizzabile. La convinzione dell’irrealizzabilità di quanto proposto è supportato dagli studi da autodidatta (per non infastidire qualche uomo di legge) di cui vi renderò partecipi.

Partiamo, dunque, dalla delibera di Giunta nr. 12 del 05/03/2019. In tale atto si rileva che il fondamento della scelta di costituire una società in house sta nell’intervento giurisprudenziale che ha sottoposto al vaglio della Corte Costituzionale l’articolo 192 del codice dei contratti nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto della motivazione del provvedimento di affidamento in house e delle ragioni del mancato ricorso al mercato e, dall’altro, ha proposto una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ovvero se il diritto dell’Unione Europea osti a una normativa nazionale (come quella dell’articolo 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto:
1) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante;
2) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regime di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefici per la collettività connessi a tale forma di affidamento
.

Sintetizzando, la delibera di Giunta si basa sull’assunto che c’è un ricorso alla Corte Costituzionale per verificare la costituzionalità di una parte dell’art. 192 del D.Lgs 50/2016 e un quesito alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, praticamente sulle stesse motivazioni del ricorso alla Corte Costituzionale.

Considerato che, al momento, sull’argomento non si sono pronunciati né la Corte Costituzionale né la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la Giunta Comunale di Galatro si dovrebbe attenere alle norme tutt’ora in vigore. Il problema, quindi, non è solo l’art. 192 ma anche l’art. 5 del D.Lgs 50/2016.

L’istituto dell’in house providing viene per la prima volta delineato dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza del 18 novembre 1999, causa C-107/98, relativa al caso Teckal: si sostiene, infatti, che l'avvio di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente non fosse necessario ogni qualvolta, da una parte, l'Ente pubblico aggiudicatore esercitasse sull'aggiudicatario quello che viene definito come un "controllo analogo" a quello esercitato sui propri servizi e, dall'altra, contestualmente l'aggiudicatario svolgesse la parte più importante della propria attività a favore dell'Ente locale che lo controlla. Relativamente alla nozione di "controllo analogo” i giudici comunitari hanno dapprima sostenuto che, affinché sussistesse tale controllo, fosse sufficiente una partecipazione totalitaria dell'Amministrazione di riferimento,1 salvo integrare in un secondo momento tale principio affermando la necessità che l'Amministrazione, socio al 100%, avesse l'effettiva possibilità di influenzarne sia le decisioni importanti sia, di conseguenza, gli obiettivi strategici della società controllata.2 Con riferimento al requisito dello svolgimento dell'attività della società prevalentemente a favore dell'Ente pubblico controllante i giudici di Strasburgo hanno invece chiarito che con il concetto di attività prevalente o più importante si debba far riferimento alla necessità che le prestazioni della società siano destinate in via principale all'Amministrazione e che, viceversa, ogni altra attività di impresa abbia solo un mero carattere marginale, promuovendo così una valutazione in concreto di tutte le circostanze, sia qualitative che quantitative.

Il legislatore italiano recependo, quindi, le Direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE, disciplina nel D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, tra l’altro, anche l'istituto dell'in house providing. Conseguentemente, in conformità con gli artt. 12 e 13 della Dir. 2014/24/UE, art. 28 della Dir. 2015/25/UE e art. 17 della Dir. 2015/23/UE è stato incluso, nell’ordinamento italiano, l’art. 5 del D.Lgs 50/2016. In tale articolo sono previsti una serie di “criteri” che escludono alcuni contratti dall’ambito di applicazione del Codice degli Appalti. In sostanza, l’art. 5 stabilisce le condizioni perché si possa dare luogo all’in house. Tale articolo pretende la simultanea ricorrenza di tre condizioni:
1) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
2) oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante;
3) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Per quanto riguarda il 1° e 3° dei requisiti previsti dall’art. 5 del D.Lgs 50/2016, non appaiono elementi contrastanti al dettato normativo. A parer mio, in ciò confortato anche dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza (ud. 15-06-2017) 18-08-2017, n. 4030, viene meno il secondo requisito Teckal. L’attività prevalente di attività che la società deve esercitare a favore dell’ente pubblico di controllo (Comune di Galatro) dev’essere dell’80%. In base alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, qualsiasi attività dell'ente affidatario che sia rivolta a persone diverse da quelle che lo controllano (a persone che non hanno alcuna relazione di controllo con tale ente), va considerata come svolta in favore di terzi.

L’art. 192 del D.Lgs 50/2016 diventa, a questo punto, subordinato all’art. 5 del medesimo decreto. In parole spicciole, se sussistono i requisiti previsti dall’art. 5 (e nel caso de quo, non sussisterebbero) l’Ente pubblico deve ottemperare a quanto previsto dal richiamato art. 192 rubricato come “Regime speciale degli affidamenti in house. L’art. 192 disciplina il regime degli affidamenti in house, in attuazione di quanto disposto dall’art. 5, che ad esso esplicitamente fa rinvio.

La norma costituisce quindi una fonte speciale, derogatoria anche rispetto ai principi dettati dall’art. 4, in materia di contratti esclusi, per gli affidamenti di contratti o concessioni aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato secondo il modello dell’in house providing.

La prima caratteristica dello speciale regime previsto dall’art. 192 per gli affidamenti in house è rappresentato dalla necessità che, al fine di poter effettuare tali affidamenti, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori s’iscrivano in un apposito elenco, istituito presso l’ANAC. L’iscrizione all’elenco avviene su domanda delle amministrazioni stesse e costituisce il presupposto di legittimità degli affidamenti. Ai fini dell’iscrizione, ANAC ha pubblicato le “Linee Guida (nr. 7) per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016”. In esse è previsto, oltre a dettagli sul procedimento di iscrizione, che l’elenco contenga, fra le altre informazioni, la clausola statutaria che impone che più dell’80% del fatturato sia svolto in favore dell’ente pubblico o degli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto a detto limite sia consentita solo se assicura economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale dell’organismo in house. I procedimenti per l’iscrizione nell’Elenco sono avviati secondo l’ordine di ricezione della domanda entro 30 giorni dalla data di presentazione e si devono concludere entro 90 giorni; questo termine è sospeso nel caso di approfondimenti istruttori o richieste di integrazione documentale. In ogni caso il procedimento istruttorio deve concludersi entro 180 giorni dalla data di avvio dello stesso. Le linee guida precisano che già la domanda d’iscrizione, prima che sia disposta l’iscrizione stessa, consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’organismo in house, ma ciò avviene sotto la responsabilità delle amministrazioni stesse.

Sempre per semplificare, occorre che il Consiglio Comunale approvi la delibera per la costituzione della società in house e quindi costituire la società "TERME DI GALATRO S.R.L.”. Chiedere, quindi, l’iscrizione all’Elenco dell’ANAC che, se tutto filasse liscio, potrebbe (ma non sarà) essere iscritta nel termine di 30 giorni ma che potrebbero diventare 90 o, addirittura, 180 giorni. Al di là della previa iscrizione all’elenco previsto dal comma 2 dell’art. 192, costituisce, inoltre, presupposto necessario per l’affidamento il preventivo svolgimento di una valutazione sulla congruità economica dell’offerta proposta dai soggetti in house. Tale valutazione deve considerare l’oggetto e il valore della prestazione. Nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Come già dichiarato in precedenza, il riferimento di questo mio intervento non è l’Amministrazione Comunale ma i cittadini di Galatro. Mi preme, quindi, informarli di un’altra criticità. Il reclutamento del personale da parte di società controllate dalla PA (pubblica amministrazione) deve avvenire - in forza dell’espresso rimando all’art. 35, comma 3, D.Lgs. n. 165/2001, operato dall’art. 19, comma 2, D.Lgs. n. 175/2016 - mediante procedure selettive a evidenza pubblica; non ugualmente precettivo, però, è lo svolgimento di un concorso pubblico di cui all’art. 97, comma 3, Cost., in quanto riservato come modalità di accesso agli impieghi nei ranghi dei soli Enti pubblici. Si tratta, infatti, di procedure a evidenza pubblica stabilite dalla stessa società in controllo pubblico secondo il principio di autodeterminazione, e declinate in appositi regolamenti che comunque debbono essere conformi alle citate previsioni dell’art. 35, D.Lgs. n. 165/2001 e la cui adozione è obbligatoria, a pena di nullità delle assunzioni stesse; in caso di inottemperanza e, quindi, di mancata adozione di appositi regolamenti interni, trovano tuttavia applicazione diretta i principi contenuti nel medesimo art. 35. Ciò significa, tra l’altro, che l’obbligo di esperire selezioni a evidenza pubblica permane indipendentemente dal ricorso, o meno, a strumenti di autoregolamentazione aziendale.

È previsto, inoltre, un regime vincolistico di tipo economico, che potrebbe astrattamente incidere sulla capacità assunzionale delle società in controllo pubblico ma non su quella delle “semplici” partecipate: sulla loro gestione, infatti, i soci pubblici possono incidere, vincolando gli amministratori, solo facendo ricorso allo strumento appena descritto attraverso apposite previsioni statutarie o contrattuali. L’Ente pubblico socio deve infatti obbligatoriamente, come più volte ribadito dalla Corte dei Conti,3 fissare con propri provvedimenti degli “specifici” obiettivi annuali e pluriennali per il contenimento dei costi di funzionamento, dizione di natura civilistica che ricomprende la spesa di personale ma anche i costi per servizi, gli oneri diversi di gestione e più in generale i c.d. costi della produzione.

Per concludere, vorrei approfittare per aggiungere che qualora la proposta di delibera consiliare dovesse approdare in Consiglio, cosa di cui dubito fortemente, suggerisco (poi ognuno è libero di fare ciò che crede) ai consiglieri di minoranza e ai diversi consiglieri di maggioranza di cui ho stima, di astenersi dal presenziare a detto Consiglio Comunale, come gesto politico nei confronti di un Sindaco che sembra somigliare al personaggio del romanzo di Émile Zola “Sua Eccellenza Eugène Rougon”.

NOTE
1 Corte di Giustizia UE, 11 gennaio 2005, C-26/03, caso Stadt Halle.
2 Corte di Giustizia UE, 13 ottobre 2005, C-458/03, caso Parking Brixen.
3 Sezione regionale di controllo per la Liguria, Deliberazione n. 80/2017 e Sezione regionale di controllo per la Lombardia, Deliberazione n. 199/2018.

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Nelle foto: due momenti dell'inaugurazione della scorsa stagione termale alle Terme di Galatro.


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